与未满十四岁的女孩发生性关系是否犯罪？

一、同不满十四岁的少女发生性关系就一定是犯罪吗?（论文文献综述）

王天龙^[1]（2021）在《论被害人同意下性侵犯罪的成立》文中研究说明

曹妍^[2]（2021）在《我国性侵害未成年人犯罪的防治 ——基于若干例性侵害未成年人犯罪案例的实证分析》文中认为

刘旋^[3]（2021）在《H市性侵害未成年人犯罪实证研究》文中研究说明

胡旭宇^[4]（2019）在《我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究》文中研究指明数罪并罚制度作为一个伴随着犯罪出现而产生的刑罚裁量制度,其历史悠久且是在司法实践中无法绕开的实务操作性制度。我国刑法在总则的第69条至第71条分别规定了数罪并罚制度的三种情形:普通数罪、漏罪和新罪,并针对不同情形设置了不同的并罚原则,包括吸收、并科和限制加重三种。纵观世界范围内其他国家关于行为人犯有数罪如何进行刑罚的规定,英美法系有部分国家采用单一的并科原则,即严格遵循罪责刑相适应原则,简单将各罪刑期相加,可谓之数罪数罚,并不是数罪并罚。而我国针对数罪在一定程度上突破了罪责刑相适应原则,对数罪依照吸收、并科或限制加重的方法进行并罚,行为人最终执行的刑期往往会短于其各罪刑期相加的数值,世界范围内大部分国家对于数罪的并罚也是兼采上述三种方法,可见数罪并罚制度是刑法理论研究、实务研究不可忽视的重要论题。本文在司法实践所提供的大量案例的基础上,对数罪并罚制度进行理论研究,以便于数罪并罚制度的法律适用。通过研读数罪并罚制度的相关论着,笔者了解到外国刑法中虽有数罪刑罚的立法规定,但几乎都是采取数罪数罚简单相加的并科方式来执行刑罚,且外国刑法理论上鲜有研究数罪并罚制度的专门着作。我国数罪并罚制度的出现伴随着犯罪而生,现阶段我国学者对数罪并罚的研究比较广泛,包括数罪并罚的概念、类型、不同刑种在数罪并罚中的适用方式、数罪并罚制度与其他刑罚制度交叉适用的情形等。其中,在着作方面比较有代表性的是2011年出版的《数罪并罚论》（吴平着）,介绍了中外数罪并罚制度的历史,针对数罪并罚的适用规则从刑种、数罪类型、其他刑罚制度三方面进行论述,并提出相关完善建议。2012年出版的《数罪并罚适用与比较》（孟庆华着）,从数罪并罚的理论探索、司法指导和立法参考诸方面进行了较为全面的论述,不仅针对我国数罪并罚制度的立法概况、司法解释进行学理分析,还对古今中外的数罪并罚立法条款进行介绍梳理,从宏观上把握数罪并罚制度的来龙去脉。在论文方面比较有代表性的是的张明楷于2016年在《法学评论》上发表的《数罪并罚的新问题——《刑法修正案（九）》第4条的适用》,该文针对《刑法修正案（九）》第4条增加的《刑法》第69条第2款对拘役、管制与有期徒刑并罚采取的并罚原则进行分析,并对上述条款导致数罪并罚、刑期折抵、累犯、剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题进行评析,呼吁专家学者进行深入研究和妥善处理。笔者试图在已有研究成果的基础上,对数罪并罚制度的概念、特征及理论依据、适用范围和原则、司法实践中与其他刑罚制度关联适用时存在的问题等方面进行阐述,并对其立法模式提出完善建议,以期有所裨益。鉴于上述研究现状,本文除导言外,共分为四章,全文共约十七万余字。导言部分对论文选题的背景进行了说明,并对论文研究的内容作了基本的概括介绍。第三章、第四章作为本文的主干,分别从数罪并罚中不同刑种的适用以及与不同刑罚制度关联适用的问题进行论述,并针对前文中立法尚不完备之处进行了梳理和总结,指出数罪并罚制度的完善方向。第一章为数罪并罚制度本体论,介绍了数罪并罚的概念、特征、适用范围和适用原则。数罪并罚制度是我国刑法理论及刑事司法实践中的一个重要制度,把握数罪并罚的概念、特征、适用范围和原则,是研究数罪并罚制度的前提。关于数罪并罚制度的定义,刑法理论界有诸多说法,本文一一列出,并进行分类、辨析。数罪并罚制度是指法院对一行为人在刑罚执行完毕之前发生,并被司法机关发现的数个应予合并处罚的犯罪,按照法定的并罚规则决定其应执行的刑罚的刑罚裁量制度,其具有事实性、时间性和法律性三方面特征。接下来着重探讨了数罪并罚制度所蕴含的价值,由于刑法学术界对数罪并罚的理论依据意见不一,理解数罪并罚制度的理论依据,有助于更深入的了解刑法设置数罪并罚制度的意义。数罪并罚制度的理论依据不是罪刑法定论、公正论、报应论、功利论,也不是人格吸收论,其理论依据在于兼顾司法经济与刑罚目的论,一定程度上是对罪责刑相适应原则的突破。第二章为数罪并罚制度适用论,数罪并罚制度的适用前提是行为人犯有数个罪行,包括同种数罪、异种数罪;实质数罪、想象数罪;普通数罪、漏罪和新罪。其适用范围始于判决宣告后,终于刑罚执行完毕前,世界范围内存在判决宣告主义、判决确定主义和刑罚未执行完毕主义三种立法模式,我国采用的是刑罚未执行完毕主义。数罪并罚制度的适用原则包括吸收原则、并科原则及限制加重原则,而折中原则并不属于数罪并罚制度的适用原则,对数罪并罚制度的三种适用原则进行界定和实践评析,有助于我们从不同的角度理解和分析数罪并罚制度的实践问题和完善方向。第三章为数罪并罚制度刑种论,数罪并罚制度作为一种刑罚裁量制度,针对不同的刑罚种类需运用不同的并罚原则,如何将吸收、并科、限制加重三种并罚原则灵活且合理运用于不同刑种的并罚情形值得探究。本章主要厘清适用数罪并罚制度时,其中数罪分别被判处死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役及附加刑等不同情形的适用原则、方法。数罪刑罚中包含了死刑、无期徒刑的并罚一般采取吸收原则,两个死刑缓期执行并罚不可升格为死刑立即执行,否则突破了死刑并罚适用吸收原则的上限。在此种情形下可采用终身监禁,即有限制条件的无期徒刑,可称之为特殊的限制加重原则。数罪中包含有期徒刑、拘役、管制的并罚,同种有期自由刑则根据普通数罪、漏罪、新罪等情形,分别采取先并后减、先减后并的并罚方法;而异种有期自由刑的并罚,经由《刑法修正案（九）》确定为有期徒刑与拘役并罚适用吸收原则,有期徒刑与管制并罚适用并科原则,针对上述规定在司法实践中产生的问题、矛盾应当加以修正;针对《刑法修正案（八）》关于数罪中包含附加刑的并罚采用的原则进行解读和评析,附加刑之间的并罚规则中的“种类相同”指的是财产刑与资格刑两种。因为罚金和没收财产针对的对象都是被告人的个人其他合法财产,是违法所得以外的财产而非违法所得本身,且在实践中若执行了没收个人全部财产,就不存在执行罚金刑的可能性了。因此将罚金刑与没收财产刑归为财产刑大类下的子项是较为现实可行的。“合并执行”指的是:数个财产刑与资格刑附有上限的并科,因为财产刑和资格刑若不设置上限则不具备可操作性且失去了并罚的意义。此外,还针对同种附加刑、异种附加刑及附加刑与主刑之间的并罚提出相应的完善路径。上述问题的厘清,不仅能帮助我们界定清楚数罪并罚制度的具体适用,更能促使数罪并罚制度理论研究的深入,对刑事司法和刑事立法都具有显着意义。第四章为数罪并罚制度关系论,数罪并罚制度作为一种刑罚裁量制度,其在适用时不免产生与其他刑罚制度关联适用的情形,我国刑法中的累犯制度、缓刑制度、减刑制度与假释制度均存在与数罪并罚制度产生关联的情况。数罪并罚制度与累犯制度中均有“刑罚执行完毕”这一表述,因此决定了数罪并罚制度与累犯制度应当是完全不具有时间上重合适用的情形。适用数罪并罚制度对漏罪或新罪进行并罚时,只要并罚后的刑罚依然符合缓刑适用的条件,那么依然可以对数罪并罚后的刑罚适用缓刑。裁定减刑后发现漏罪或者又犯新罪的数罪并罚制度,应当撤销减刑后将漏罪或者新罪与原罪行进行并罚。假释期间及撤销假释后的主刑因犯新罪撤销了假释,已经经过的假释期间不能计入刑罚执行期间;如果罪犯在假释考验期间内犯新罪或有漏罪,那么前罪未执行的附加刑即与假释同步起算的已经经过的剥夺政治权利期间应当计入前罪已经执行的刑期,也即前罪与后罪数罪并罚后,仅需执行还没有执行完毕的剥夺政治权利时间,不需将整个附加剥夺政治权利期间重新执行。整体回顾了《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》中关于数罪并罚制度的修订,针对第三章、第四章提出的关于数罪并罚制度具体理论及实务问题提出了立法完善的建议:首先,在刑法总则中对数罪并罚制度界定准确的概念,对并罚原则作出一般性规定;其次,通过修正案和司法解释等形式,针对不同刑种的并罚及与其他刑罚制度关联适用的情形进行规定;最后,数罪并罚制度在司法适用中的缺陷主要包括解释主体的多元化和解释的任意性。司法实践中应把握限制解释主体多元、加强立法解释,留给司法者足够的自由裁量权等原则。笔者撰写本文,采用了综合归纳、比较分析和理论联系实际等方法,对数罪并罚制度进行理论上和实践上的深入剖析,总结出我国数罪并罚制度立法亟需完善之处,希望能通过刑事立法的规定填补和修正我国有关数罪并罚制度存在的盲点和欠缺,对我国数罪并罚制度的研究有所帮助。

林贵文^[5]（2016）在《轮奸犯罪停止形态研究》文中认为轮奸是常见犯罪现象,司法实践多有争议,其中有关其停止形态问题远未达致共识,论文管中窥豹,仅以争议最大的轮奸犯罪中完成形态与未完成形态是否并存详细剖析。轮奸犯罪停止形态问题的澄清有待于以下两个问题的准确认定:一是轮奸犯罪的成立范围;二是如何选择轮奸犯罪的归责原则,即是否应当坚持“部分行为全部责任”原则。前者是后者的前提,该问题又和影响轮奸成立范围的三个问题密切相关:一是轮奸加重处罚的根据;二是轮奸的客观构成（其核心是轮奸的客观行为样态）;三是轮奸的主观构成。这三者决定着轮奸的成立范围和应有面相,和轮奸犯罪责任归属原则共同决定着轮奸犯罪停止形态客观呈现的应然存在。全文除引言、结语外共分五章,共约15万余字。第一章轮奸犯罪停止形态的争鸣。轮奸犯罪停止形态的理论分歧和实务争鸣主要体现为:在轮奸犯罪中既遂与未遂能否并存?对此有肯定说和否定说两种不同的观点。肯定说或是认为强奸犯罪的目的行为即奸淫行为具有不可替代性特征,或是认为强奸罪是亲手犯,轮奸犯罪中各个不同行为人的犯罪停止形态具有独立性之特征,行为人只有亲自实施犯罪实行行为方能成立既遂,故而主张轮奸犯罪中既遂与未遂并存之可能。否定说则认为轮奸犯罪属于共同犯罪,坚持“部分行为全部责任”的归责原则,否定既遂与未遂并存之可能。轮奸犯罪停止形态之争鸣,究其原因,一方面固然由于共同犯罪归责原则的不同选择,另一方面也和轮奸犯罪的成立范围之界定有关。对于这些问题,理论界和实务部门缺乏共识,必然导致对轮奸的成立范围缺乏统一见解,也影响轮奸犯罪未完成形态的存在范围和存在类型。第二章轮奸犯罪加重处罚的根据。轮奸犯罪司法疑难,概因其加重处罚根据未予澄清。依规范法学之视角,加重处罚的共享根据在于行为违法性程度之提升,最终落脚点是行为导致（或者可能导致）更加严重的法益侵害结果。无论是普通的强奸罪还是加重的轮奸犯罪,其保护法益均系性自主权,但显然性自主权并非单纯的人身自由权,而是人格权的一种,且性自主权本身不具有提供批判的功能,因此,如何考量该权利在轮奸类型下遭受更加严重侵害,应当从法社会学等多维视角揭示其基本内涵。从被害事实学的层面考量,性自主权的侵害内涵依然难以逃脱传统贞操观念的影响,性自主权侵害特征引发的去人化和客体化必将导致对人性尊严的严重损害,以及由此导致的被害人的心理、生理创伤和被害人人身安全的损害等,是性自主权被害内涵的体现,也构成对强奸罪严刑峻罚的理由,而性自主权侵害最核心的内涵——去人化、客体化——最终体现为损害性的私密性价值和亲密性价值。轮奸导致对上述侵害状态的加剧,此即轮奸犯罪加重处罚的根据,轮奸犯罪加重处罚根据的厘清将为轮奸犯罪停止形态争议之解决奠定理论基础。第三章轮奸犯罪的客观构成。轮奸犯罪的客观构成核心在于其客观行为样态,从文义解释的角度看,有各种不同的解释结论;但是从体系解释、比较解释、历史解释、目的解释等各种不同的解释进路,不难发现:轮奸需要有二人以上强奸既遂、或者至少一人强奸既遂以及只要开始基于轮奸的主观故意而实施手段行为即可成立轮奸等观点均不妥帖。基于轮奸加重处罚之根据,从私密性、亲密性损害的侵害内涵考量,应当将轮奸界定为至少有二人以上轮流实施奸淫行为,至于是否有人强奸既遂在所不论。第四章轮奸犯罪的主观构成。由于共同犯罪是一种违法形态,轮奸为强奸罪中特殊的共同正犯类型,除了切实实施奸淫行为的轮奸行为者之外,其他共同者也应以轮奸论处,应当摒弃“只有实施奸淫行为者才能论以轮奸”之主张。而成立轮奸的片面共犯,应当限定在具有与另一强奸结果之间有物理或者心理上的因果关联的范围之内,这也是共同犯罪归责原则的必然。至于轮奸幼女的,当幼女自愿的情况下,应当区别对待,考量行为人是否明知而区别判断是否成立轮奸。第五章轮奸犯罪未完成形态的认定。由于将轮奸界定为二人以上基于轮奸之合意且至少有二人以上轮流实施奸淫行为方可成立,则轮奸当属强奸罪特殊共同正犯类型,基于共同正犯具有的正犯与共犯二重性特征,以及归责原则坚持行为共同说和犯罪的机能支配理论,在对在对轮奸共犯者的归责不能排除“部分行为全部责任”原则的适用。亲手犯的理论并不能为轮奸犯罪中存在未遂和既遂并存的主张提供根据,且将导致共犯理论上的混乱和司法实务中不公平现象发生,相反,坚持“部分行为全部责任原则”可实现罪刑均衡。当然,一般而言,轮奸犯罪中是不存在既遂和未遂的并存类型,是指轮奸共同正犯中不存在既遂与未遂并存,并不排除在轮奸犯罪中,正犯和共犯之间可能从出现完成形态和未完成形态并存或者其他不同停止形态并存的情形。

安素洁^[6]（2015）在《不能犯研究》文中进行了进一步梳理不能犯作为刑法理论上一个客观存在的现象,各国对其内涵的认识基本一致,即由于行为人对行为对象或手段的认识错误,导致行为不可能达到犯罪既遂或者犯罪不可能实行终了的情况。然而,以此类行为是否具有可罚性为标准,刑法理论上又对其进行了进一步的划分,这一划分直接带来了许多在研究不能犯时不得不进行厘清的概念,如不能犯未遂、不能未遂犯、可罚不能犯、不可罚不能犯等。这些概念的内涵是什么?其与不能犯之间的关系为何?可罚不能犯与不可罚不能犯区别标准是什么?这些问题是研究不能犯时必须要面对的。然而,毋庸置疑,解决问题的出路还在于问题产生的初衷,即不能犯是否具有可罚性以及可罚性的标准是什么?对这一问题的回答在刑法理论上,曾有过两种截然不同的观点:一种观点认为,根据行为在客观上是否能够产生实害危险或者具有完成犯罪既遂状态的客观可能性进行判断;另一种观点认为,根据行为人对犯罪事实的主观认识与客观事实存在状态的矛盾并不阻却行为人犯意成立之精神,对犯意支配下的着手实行行为认定为犯罪未遂来判断。上述两种观点直接反应出在刑法理论上不能犯这一问题是存在争议的,即主观说与客观说之争。不能犯问题上的主客观之争隐射出的是刑法学基本立场的对立,尤其是犯罪论上的主观主义和客观主义之间的对立。近年来,不能犯问题成为各国刑法理论关注的焦点,其原因就在于该问题不仅关系犯罪本质、刑事责任根据、犯罪构成及认定犯罪方法等问题,而且对不能犯的立法价值取向和研究程度还体现了一国法治现代化程度。根据上述两种不同的立场,刑法学界对于不能犯问题首先考虑的是,如何平息不能犯问题上的主客观之争,从而为处罚不能犯确定一个真正客观的标准。换言之,如果不能犯被确定构成犯罪未遂,那么这种不能犯未遂在什么情况下具有可罚性?判断可罚的标准是什么?不能犯未遂与犯罪未遂的关系如何?两者处罚根据是否一致?对于这些问题,客观未遂论基于行为在客观上没有造成侵害法益的危险状态或者不具有侵害法益的客观危险性等主张不能犯不具有可罚性,体现在刑事立法上,规定不能犯不构成犯罪。例如,《日本刑法改定草案》第25条、《意大利刑法典》第49条第2款、《葡萄牙刑法典》第23条第3款以及《奥地利刑法》第15条第3款等都作出了此种规定。主观未遂论基于行为人的危险性格以及人身危险性,将行为可罚的重点放置于行为人主观所具有的反法的意思以及客观上体现的对该种意思的征表。此种观点认为,不能犯与普通未遂犯同样均具有主观恶性,所以将不能犯与普通未遂犯视为均由行为人意志以外原因导致的犯罪未遂。体现在刑事立法上,规定了不能犯与普通未遂犯同等处罚,或者较之普通未遂犯来说,可以减轻、免除处罚。例如,《德国刑法》第23条第3款,《韩国刑法》第27条、《新加坡共和国刑法典》第511条以及《罗马尼亚刑法典》第20条第2款均作出了类似的规定。各国刑法理论界对不能犯的争论,不管是主客观之间的相互独立还是主客观之间的相互融合,其实质都是围绕着如何对不能达到犯罪既遂行为的“危险性”进行判断。刑法理论将不能犯是否可罚的问题直接和行为所具有的“危险性”紧密联系起来,然而有关“危险性”的学说又如“百花齐放”般涌现出来,并将危险性的判断作为解决不能犯问题的出路。我国刑事立法中并无不能犯之规定,而根据我国刑法第23条之规定,我国刑法理论将行为人因工具不能与对象不能的情况归属于犯罪未遂,称之为不能犯未遂,具有可罚性。故根据我国刑事立法以及现行刑法理论通说,在我国除迷信犯不具有可罚性之外,其他不能犯之情形均具有可罚性,只是在处罚上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。然而,进入20世纪90年代以后,面对域外各国有关不能犯理论研究的不断高涨,尤其是留日、留德的刑法学者将德日刑法理论的“新鲜血液”不断输入我国刑法理论土壤中,使得我国刑法学者开始对本国的刑法理论进行反思,对不能犯理论的研究变得白热化。纵观我国目前对不能犯研究之现状,亦局限于对“危险性”之判断标准的探索上,有主张抽象危险说之学者,有主张具体危险说之学者,亦有主张主客观统一立场下的客观危险说之学者。面对如此众多错综复杂的理论主张,我国对不能犯问题该如何抉择?究竟是抛弃现有刑法规定及刑法理论通说“另起炉灶”,还是修正现有刑法理论学说与其他具有合理性的刑法理论学说“接轨”,亦或是“拨乱反正”对我国现行刑事立法规定进行合理解释等,这些问题成为摆在我国刑法理论学者面前的难题。本文通过评析基于客观未遂论与主观未遂论立场下不能犯处罚根据的主客观主义之争,梳理出不能犯问题争议焦点,并根据这些争议焦点找到一条解决不能犯问题的途径。本文除了绪论和结语之外,文章主体结构分为三个部分,即不能犯理论研究现状及存在的问题、不能犯问题争议焦点及实质、我国不能犯理论应有之立场。这三个部分层层递进,以提出问题、分析问题以及解决问题的思路逐步展现笔者针对不能犯研究之基本观点。绪论部分主要介绍了本文以不能犯作为研究对象的初衷以及写作本文的逻辑主线。其次,该部分表明了本文以“不能犯”为研究对象的目的或动机。本文研究目的来源于两个方面:一是解决不能犯问题上的主客观之争,为司法实践提供一个可资借鉴的参考和指导;二是合理解释我国刑法第23条之规定,明确不能犯可罚根据;再次,该部分阐明了研究的范围和方法,在研究范围上,本文主要涉及到的是对德日不能犯理论的比较研究以及有关犯罪未遂相关理论的研究。在研究方法上。本文通过比较研究、资料的分析以及历史研究法重新界定处罚不能犯未遂的根据及其特征,进而更深层次的阐述我国对犯罪行为动用刑罚的基础;最后,对本文的研究架构与理论创新进行概述,阐明本文研究架构的内在逻辑体系以及对不能犯研究的理论创新之处,说明本文创作的理论价值以及对司法实践的巨大意义。本文第一章主要阐述不能犯理论的现状和存在的问题。由于惹起我国不能犯争论的原因在于我国对德日不能犯刑法理论的引进,所以本文在阐述了我国不能犯问题现状及存在问题后,必须追根溯源的找到引发该争论的源头,故本文重点对大陆法系典型国家和英美法系典型国家不能犯理论研究现状和存在问题进行阐述。对大陆法系不能犯之研究首先从客观未遂论与主观未遂论对不能犯的基本观点切入,一方面对客观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析;另一方面对主观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析,指出大陆法系国家在对不能犯的研究过程中呈现出从主客观未遂论对立、融合中凸显出对不能犯“危险性”之研究,并将确定不能犯危险性有无作为解决不能犯问题的出路。本文通过对客观未遂论和主观未遂论下对不能犯基本观点的梳理和分析,揭示出不论是主观未遂论立场下的理论学说还是客观未遂论下的理论学说,均不能合理的确定不能犯“危险性”的标准,或者说都没有厘清主观说和客观说之间关系,不能就如何判断不能犯的危险性提出客观的标准,以至于让不能犯的问题陷在主客观主义的争论中无法脱困。由于在英法法系典型国家中同样存在着不能犯问题上的主客观之争,所以本文在研究范围上也涉及到了对英美法系典型国家不能犯问题的研究。由于英美法系的法律渊源包括普通法和制定法,所以对英美法系不能犯研究重点主要围绕普通法的判例与制定法的立法规定两个方面进行。英美法系对不能犯问题的研究也没有跳出理论上的主客观主义之争,所以如何跳出主客观之争这一“迷思”,应成为真正解决不能犯问题的出路。本文第二章主要阐述不能犯问题争论焦点及实质。一方面,各国不能犯理论争议的焦点是不能犯处罚之根据,即行为所具有的危险性。本文首先通过对主观未遂论和客观未遂论源起之考察,分别着重阐述了主观未遂论下不能犯处罚之根据以及客观未遂论下不能犯处罚之根据。其次,对我国不能犯处罚根据基本立场进行了论述。通过对上述问题的阐述和评析,本文得出的结论是,不论基于主观未遂论的立场所主张不能犯未遂可罚的根据,还是基于客观未遂论的立场所主张的不能犯可罚的根据,均不能合理说明行为危险性的来源;另一方面,各国不能犯理论争议的实质是不能犯危险性之判断,即如何把握危险判断的资料、判断危险的标准以及判断危险的时间点。在不同的判断资料、判断标准和判断时间点下对不能犯是否具有危险性得出的结论是不同的。由于主客观未遂论之间的争论已经演变成围绕对不可能达到犯罪既遂行为的危险性的判断,即“行为无价值”与“结果无价值”之间的争论,所以基于不同的判断方式,不能犯危险争论归结为:行为人危险、行为危险以及结果危险之间的争论,这样的争论让不能犯处罚根据之判断变得更加复杂。面对此种情形,如何找到一条真正解决不能犯可罚根据的道路成为各国刑法学界想要逾越之“鸿沟”。本文第三章内容为我国不能犯理论应有之立场。我国不能犯应有立场选择的基础建立在对刑法的作用、行为主体承担刑事责任依据以及犯罪成立基本理论这三个方面。同时,这三个方面也是构建我不能犯理论可行性对认定犯罪的基本方法与发现、证明犯罪事实基本方法之区别,并在此基础上以犯罪构成要件理论为基点,以马克思主义科学认识论为指导方法,揭示司法机关适用法律认定犯罪的逻辑规律。只有明确认定犯罪的基本方法才能清楚的界定罪与非罪的界限,才能清楚解释犯罪的本质。所以本文提出构建我国在不能犯处罚根据的立场为:彻底客观主义立场。只有在彻底客观主义立场下才能够真正解释不能犯是否具有危险以及危险的根源和实质是什么。根据彻底客观主义的基本内涵,不能犯可罚根据是围绕犯罪主观要件内容展开的,所以对可罚的不能犯（不能犯未遂）与不可罚不能犯界限的划分,亦是围绕犯罪主观要件展开。在彻底客观主义之下,可罚不能犯未遂之特征除了具备犯罪行为实行着手和犯罪未得逞条件之外,犯罪行为需具备犯罪主观要件内容。本章不仅提出了解决不能犯理论困境的道路,更是为认定罪与非罪提出一个全新的思路和理论。基于彻底客观主义立场构建不能犯理论,不仅找到一条科学认定犯罪的方法,并且揭示了犯罪的本质和刑法处罚根据之所在。彻底客观主义跳出了主客观之争的泥潭,真正将犯罪的认定指向科学认识的道路,明确了不能犯在刑法理论上的地位。同时此部分指明了在彻底客观主义立场下不能犯理论具体运用。运用彻底客观主义立场指导司法实践对不能犯进行区分,正确地区分出可罚不能犯与不可罚不能犯。

刘国平^[7]（2011）在《论未成年人性权利刑法保护的缺陷及完善》文中研究指明未成年人性权利历来都是各国刑法的重要保护法益之一。未成年人由于心智发育尚未完全成熟,明显处于弱势群体地位,其性权利极易遭到侵害,成为各种性犯罪侵犯的对象。近年来,发生的侵犯未成年人性权利的案件数量不断上升,有些甚至是大案、要案,影响极为恶劣。有些案件中,犯罪行为人是以打着关心、爱护的旗号对未成年人进行性侵害行为,他们的行为使得未成年人无所适从。同时,这些性侵害行为给未成年人的身心健康带来了巨大的伤害,严重影响了未成年人的健康成长,损害了未成年人的基本保护权益。因此,加强对未成年人性权利刑事法律的保护研究,维护未成年人合法权益,对促进、保护未成年人的健康成长意义重大。首先,在刑法对未成年人性权利的特别保护中,性承诺年龄的规定起着举足轻重的作用。目前,我国现行刑法关于性承诺年龄采取的单一年龄线控制保护模式,这种模式规定的性承诺年龄偏小,不能有效保护身处不同境况中的未成年人的性权利不受侵害,公平正义也就难以实现。其次,关于刑法中的嫖宿幼女罪,此罪对卖淫幼女的认定法律标准不明确,造成了在司法实践中选择性执法现象发生,且带有歧视色彩,不利于保护未成年幼女的性权利。此外,我国刑法对未成年男性性权利的保护处于明显的缺失状态。最终,在研究、借鉴港、澳、台等地区刑法对未成年人性权利保护的相关规定的基础上,提出了完善保护我国未成年人性权利立法修正的方案构想。首先,根据现实生活中的不同情况把未成年人分成三个年龄保护段,形成一个较为合理的保护体系。其次,建议取消嫖宿幼女罪,按照客观上发生的不同嫖宿行为,将其分别纳入强奸罪和猥亵儿童罪的调整范围。最后,把男性未成年人的性权利纳入刑法特殊保护之下。

赵俊^[8]（2010）在《少年刑法比较总论》文中指出本文以成年人刑法体系理论结构中研究,根本思路是源于成年人刑法,别于成年人刑法,而且是特殊刑法。具体而论,从少年刑法的调整对象、少年刑法的目的、与刑法的关系方面对少年刑法进行界定,就中外少年刑法历史、产生原因、演进特点、立法概况、立法体例展开研究,并展望立法前景与提出我国少年刑法立法可以分二步走,第一步,在现有普通刑法典——《中华人民共和国刑法》中以专章和编对少年刑事案件适用实体准据予以规定；第二步,在上面立法适用过程中,积累经验,然后制订单行的少年法令或法案、单行法典,可以是单一刑事实体法,也可以集中少年刑事实体、程序、组织各类规范的综合性少年刑事法典。在与成年人刑法三大原则——罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应原则辨析基础上予以修正,确立并提出少年刑法独特的基本原则——从宽原则、利益衡平保护原则、非刑原则,并详细论证上述原则的内涵。从比较中外少年概念、少年犯罪概念基础上研究少年刑法的本体及其本体身份在刑法中作用理论。在中外普通刑法语境下,比较的社会主义法系、大陆法系、普通法系刑法中未成年人犯罪的构成,并根据少年犯罪的特性、少年犯罪构成的特殊性,结合严格责任与刑法谦抑性理论,以社会主义法系之普通犯罪构成标准模式是构建基础、大陆法系的犯罪构成模式——思维参考、英美法系的犯罪构成模式——限定与排除的兜底性,提出未成年人犯罪构成应该以社会主义法系刑法体系中四要件构成理论,即主体、主观要件、客体、客观要件组成作为未成年人犯罪构成正（肯定）的层面；将不认为犯罪作为合法性辩护事由与免予刑事处罚情况作为可宽恕辩护事由结合为未成年人犯罪构成反（否定）的层面。在少年刑事责任的概念、少年刑事责任内涵、少年刑事责任依据（责任主义理论）理论、少年刑事责任范围立法模式方面对少年刑事责任基本理论展开论述,比较研究中外少年刑事责任能力、少年责任能力的标准,比较研究中外历史上少年犯罪主体的刑事责任年龄,针对罪名说与行为说（或称犯罪行为说）、犯罪行为限缩的罪名说以及限制论与扩张论理论缺陷,提出法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竟合法定说）归责理论,并对是否增高与降低少年犯罪主体的刑事责任年龄提出笔者观点与理论依据。从少年刑罚的目的、特性研究为前提,全面研究少年刑罚的公正性原则、经济性原则、个别化原则、人道性原则、教育性原则,并对少年刑罚体系的特点以及构建进行检视,在进一步研究少年刑罚的适用、执行的原则及制度的基础上,结合实践与理论,提出设立相对不定期刑刑种、有期徒刑的数罪并罚总和刑最高刑限制为15年、对少年刑事案件处置上向非刑事化或准刑事化发展、对未成年犯罪规定选科罚金刑、缓刑罪质缓刑种类宽轻、确立不计前科（又称消灭前科）的刑罚制度、建立中国少年犯罪刑罚的替刑制度、取消对未成年人累犯规定、对未成年犯服刑矫正实施开放处遇制的立法建议。在研究传统少年处遇——刑罚之后,根据社会防卫论、主观主义超越客观主义、国家亲权、保护主义超越主客观主义等少年处遇的基本理论,提出少年处遇从少年刑罚到保安处分,保安处分到保护处分发展的理论,并对少年处遇措施类型的演绎、少年处遇的适用情况少年处遇的演变共同趋势,在比较中外少年处遇特点以及保安处分、保护处分的基本理论基础上,主张在非刑罚方法基础上建构少年保安处分、保护处分,并对我国保安处分发展理论基础与路径进行考量。全文从总论的范畴对少年刑法进行比较研究。

王玲^[9]（2007）在《论强奸罪的司法认定》文中提出强奸罪,是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪,是目前我国刑事司法实践中一种多发犯罪。由于其在司法实践中表现形式多样性的特点,刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件,不同地方法院的判决结果却大相径庭,损害了刑事立法的统一性,给司法实践带来诸多麻烦和不便,也使得受害人的合法权益得不到有效保障。本文通过对强奸罪本质特征、强奸罪犯罪构成、被害人因素等的分析以及结合刑法总则的精神来阐明强奸罪与非罪的界限,以正确认定强奸罪。首先,必须把握强奸罪的本质特征,即违背妇女意志。任何一种犯罪的本质特征,都依靠犯罪的客观方面即客观行为表现出来的,所以在实践中研究犯罪的客观外在表现才更具有实用价值和现实意义。强奸罪本质特征的客观表现在于,采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。相对于暴力手段而言,在实践中对胁迫手段的认定更加困难。在司法实践中,把握强奸罪的本质特征必须把握;第一,从性交行为发生的时间上的把握,即便是妇女在事先同意性交,但行为当时不同意,意志发生改变,而行为人强行进行的,也应认定为“违背妇女意志”。第二,从被害妇女的性反抗意识上把握,不能以妇女有无反抗,作为认定是否违背妇女意志的必要条件。第三,不能以被害妇女生活作风好坏来评定妇女的性意向。其次,必须把握强奸罪的构成要件。学术界、司法实务界坚持的犯罪构成“四要件之说”,即强奸罪的犯罪构成指的是犯罪客体要件、主体要件、主观要件、客观要件,它们的整合构成强奸罪的基本犯罪构成,除非极特殊情况,在此条件下行为人的行为构成强奸罪,也就是既遂。在讨论强奸罪的主体时,主要涉及两个热点问题即妇女能否成为强奸罪主体、丈夫能否成为强奸罪的主体?笔者认为讨论丈夫强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪,关键是看这种行为是否具有应受惩罚性。基于我国的社会传统观念和刑事政策,不宜将婚内强奸行为认定为犯罪。关于强奸罪的主观要件,笔者坚持强奸罪中行为人的主观方面只能由直接故意构成的观点。从司法实践来看,案件行为人的犯罪往往没有达到犯罪基本构成的完成形态,而停留在预备、未遂或中止状态。因此本文对在实务界最常见的对强奸未遂与强奸中止的认定和处理亦略做探讨。再次,鉴于强奸犯罪中犯罪人与被害人之间互动关系显着,本文第三大部分对被害人的个体差异分析与责任认定在不同情形的案件中作了具体分析。本文第四部分对于强奸案件中的“但书”适用以及罪数问题略作探讨,笔者认为强奸罪虽然属于重罪,同样适用“但书”规定。

苏敏华^[10]（2003）在《论刑法中的严格责任》文中研究表明刑事法律中的严格责任起源于英美法，并且现在也仅仅在英美法国家存在。本文主要介绍介绍英美国家刑法中的严格责任，并运用英美法有关原理来分析中国刑法的具体规定。本文包括前言、正文和结论三大部分，其中正文分为五部分。第一部分介绍了刑法对罪过的要求。无论在英美或在我国，罪过要件都是构成犯罪所必须。英美法有关罪过概念和我国不同，英美法中罪过要件包括行为、行为的结果及行为的伴随情节，而在我国罪过要件仅限于结果。严格责任作为罪过责任的例外，却在英美刑法中广泛存在，但在中国却招到一致犯罪，这与英美法法中罪过要件和证明责任的规定与我国不同是分不开的。第二部分考察了英美刑法中的严格责任。从历史入手，介绍英美学者关于严格责任的定义，将严格责任与绝对责任进行区分，得出笔者关于严格责任的定义；同时介绍了对严格责任的反对与支持理由及实施严格责任的限制。第三部分介绍严格责任的价值基础。严格责任的价值基础是功利和效率，追求功利与效率的目标并不必然违反公正目标。第四部分介绍严格责任在我国的情况。这里是运用英美法有关严格责任的理论来分析我国刑法的有关规定，分析了奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪；巨额财产来源不明等持有型犯罪；非法出租、出借枪支罪、丢失枪支不报罪；环境犯罪。

二、同不满十四岁的少女发生性关系就一定是犯罪吗?（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、同不满十四岁的少女发生性关系就一定是犯罪吗?（论文提纲范文）

（4）我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究（论文提纲范文）

（5）轮奸犯罪停止形态研究（论文提纲范文）

（6）不能犯研究（论文提纲范文）

（7）论未成年人性权利刑法保护的缺陷及完善（论文提纲范文）

（8）少年刑法比较总论（论文提纲范文）

（9）论强奸罪的司法认定（论文提纲范文）

（10）论刑法中的严格责任（论文提纲范文）

四、同不满十四岁的少女发生性关系就一定是犯罪吗?（论文参考文献）

• [1]论被害人同意下性侵犯罪的成立[D]. 王天龙. 华东政法大学, 2021
• [2]我国性侵害未成年人犯罪的防治 ——基于若干例性侵害未成年人犯罪案例的实证分析[D]. 曹妍. 湖南师范大学, 2021
• [3]H市性侵害未成年人犯罪实证研究[D]. 刘旋. 南华大学, 2021
• [4]我国刑法中数罪并罚制度适用问题研究[D]. 胡旭宇. 华东政法大学, 2019(02)
• [5]轮奸犯罪停止形态研究[D]. 林贵文. 西南政法大学, 2016(01)
• [6]不能犯研究[D]. 安素洁. 西南政法大学, 2015(08)
• [7]论未成年人性权利刑法保护的缺陷及完善[D]. 刘国平. 湘潭大学, 2011(04)
• [8]少年刑法比较总论[D]. 赵俊. 武汉大学, 2010(05)
• [9]论强奸罪的司法认定[D]. 王玲. 安徽大学, 2007(07)
• [10]论刑法中的严格责任[D]. 苏敏华. 中国政法大学, 2003(01)

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